Mobbing-Zentrale Schweiz

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Was ist Mobbing? Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und Persönlichkeitsschutz in der öffentlichen Verwaltung und im Unternehmen

Fürsprecher Heinz Hofmann, Bolligen  

Zusammenfassung des am 22. Oktober 2002 anlässlich des Symposiums der Mobbing-Zentrale Schweiz gehaltenen Referats

Umschreibungen von Mobbing in der juristischen Lehre

Heinz Hofmann gibt drei Umschreibungen von Mobbing, die in der juristischen Lehre zu finden sind. Gemäss Thomas Geiser, von der Handelshochschule St. Gallen, ist Mobbing ein systematisches, feindliches und während einer gewissen Dauer anhaltendes oder wiederholtes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von ihrem Arbeitsplatz entfernt werden soll. Wolfgang Portmann umschreibt Mobbing gemäss einer anderen inhaltlich ähnlichen Definition als systematisches, ohne begründeten Anlass erfolgendes Ausgrenzen eines Gruppenmitglieds durch die eigene Gruppe. Nach Meinung von Manfred Rehbinder, Direktor des arbeitsrechtlichen Instituts in Zürich, mobben Arbeitnehmer oder Vorgesetzte, wenn sie durch ihr Verhalten einen Mitarbeiter ohne Anlass derart in seinem Wohlbefinden beeinträchtigen, dass dies zu einer Schädigung seiner psychischen und/oder physischen Gesundheit führt und er nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitsleistung wie bisher zu erbringen.

Die Gegenwehr organisieren

Heinz Hofmann empfiehlt den Mobbing-Betroffenen, ihre Gegenwehr zu organisieren und den Kampf aufzunehmen. Den Arbeitgebern rät er, Mobbing am Arbeitsplatz zu verhindern, indem sie klar kundtun, dass sie Mobbinghandlungen nicht dulden und für die nötige Information sorgen, Broschüren im Betrieb auflegen usw. Als Beispiel wird ein Merkblatt der Bank UBS gezeigt. Die UBS duldet kein Mobbing. Sie nennt Anlaufstellen (die Vorgesetzten, die Sozialberatung usw.) und Verfahren. Eine solche Erklärung ist ein erster Schritt dazu, Mobbing zu bekämpfen. Inwiefern dieser Grundsatz umgesetzt wird, kann nicht beurteilt werden. Man muss bedenken, dass diese internen Stellen weisungsgebunden, also nicht frei sind. Mustergültig ist der Gesamtarbeitsvertrag der SBB, in dem eine Beratung und Unterstützung durch Führungskräfte und Sozialberater angeboten wird. Auf Wunsch der betroffenen Person wird auch eine amtsinterne Untersuchung nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren durchgeführt. Dieses Vorgehen stellt einen grossen Fortschritt dar; der Arbeitnehmer erhält dadurch einen unabhängigen Rechtsschutz.

Nicht aus Verzweiflung kündigen

Im Fall von Mobbing darf ein Arbeitnehmer nicht aus Verzweiflung oder aus Panik selber kündigen. Ist ein Arbeitsverhältnis einmal gekündigt, hat der Arbeitnehmer auf viele ihm sonst zustehende Rechte automatisch verzichtet. Es ist eine Schwäche unseres Rechts, dass der Widerruf einer selber ausgesprochenen Kündigung ausgeschlossen ist, sobald der Arbeitgeber davon Kenntnis genommen hat. Eine Panikhandlung wird dann zementiert.

Ungenügende Rechtsgrundlagen aber besser als nichts

Gegen Mobbing kann sich der Arbeitnehmer zur Wehr setzen: das geltende Bundesrecht enthält Rechtsgrundlagen zum Schutz des Arbeitnehmers; sie sind zwar ungenügend aber immer besser als überhaupt nichts. Folgende Rechtsgrundlagen stehen den Mobbing-Betroffenen zur Verfügung: Das Arbeitsvertragsrecht des OR, der Persönlichkeitsschutz des ZGB, das Arbeitsgesetz, das Datenschutzgesetz, das Gleichstellungsgesetz, das Strafrecht  und am Rande noch das Opferhilfegesetz. Als weitere Rechtsquelle gibt es ferner die Gesamtarbeitsverträge (GAV), soweit sie Bestimmungen zum Persönlichkeitsschutz, insbesondere gegen Mobbing enthalten. Zu erwähnen sind vor allem die GAV der SBB, der Post und Swisscom.

Ist das Arbeitsverhältnis aber schon gekündigt, so stehen je nach Ausgangslage nur paliative (schmerzmildernde) Mittel zur Verfügung, um die Auswirkungen von Mobbing für die Mobbing-Betroffenen abzufedern und etwas erträglicher zu machen; im Vordergrund steht die Bezahlung einer Entschädigung wegen einer missbräuchlichen Kündigung. Vorbehalten bleiben weitergehende Schadenersatzansprüche, wenn ein Schaden nachgewiesen werden kann. Einen wirksamen Kündigungsschutz für Arbeitnehmer gibt es im schweizerischen Landesrecht nicht. Es gilt nach wie vor der Grundsatz, dass jede Vertragspartei ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kündigen darf.

Der Arbeitnehmer hat auch Pflichten

Zum besseren Verständnis was Mobbing darstellt und was Mobbing nicht ist, insbesondere in Abgrenzung zu arbeitsvertraglichen Konflikten über Sachfragen, ruft Heinz Hofmann die wesentlichen Pflichten des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers bei Abschluss eines Arbeitsvertrages in Erinnerung. Für den Arbeitnehmer besteht die Leistungs- bzw. Arbeitspflicht, welche eine höchstpersönliche Pflicht ist, d.h. die Arbeit ist im Zweifel höchstpersönlich zu erfüllen (Art. 321, 321a OR). Der Inhalt der Arbeitspflicht bestimmt sich zum Teil durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers und die sich daraus ergebende Befolgungspflicht des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer hat in Erfüllung dieses Weisungsrechts die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Das Direktions- bzw. Weisungsrecht des Arbeitgebers räumt dem Arbeitgeber die Befugnis ein, über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten des Arbeitnehmers an der Arbeitsstätte allgemeine Anordnungen z.B. Hausordnungen, Mitarbeiterhandbücher zu erlassen oder besondere Einzelweisungen zu erteilen. Zu den Pflichten des Arbeitnehmers gehört vor allem auch die Sorgfalts- und Treuepflicht; so findet die freie Meinungsäusserungsfreiheit eines Arbeitnehmers dort ihre Grenzen, wo eine Kollision mit den Interessen des Arbeitgebers auf dem Spiel steht und eine Verletzung der Treuepflicht anzunehmen ist. Die Treuepflicht wird jedoch nicht verletzt, wenn sachlich begründete Kritik geübt wird.

Der Arbeitgeber hat die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten

Zu den Pflichten des Arbeitgebers gehören vor allem die Lohnzahlungspflicht und als Kernstück der Schutz der Persönlichkeit. Dieser Schutz und die damit verbundene Fürsorgepflicht ist ein notwendiges Korrelat zur Weisungsgebundenheit und persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Nach Art. 328 Abs. 1 OR (Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers) hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Zu den Persönlichkeitsgütern gehören neben der Gesundheit auch die körperliche und geistige Integrität, die persönliche und berufliche Ehre, Stellung und Ansehen im Betrieb, Geheimsphäre und Freiheit der gewerkschaftlichen Organisation.

Der Gesundheitsschutz im Arbeitsgesetz – Art. 6 Abs. 1 Arbeitsgesetz hat Anti-Mobbing Charakter

Die Bestimmungen zum Schutze der Arbeitnehmer gelten nicht nur für alle privaten Betriebe, wenn ein Arbeitgeber dauernd oder vorübergehend einen oder mehrere Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 1Arbeitsgesetz), sondern darüber hinaus auch für Arbeitnehmer in Verwaltungen des Bundes, der Kantone und Gemeinden, ferner für Arbeitnehmer, die eine höhere leitende Tätigkeit oder eine wissenschaftliche Tätigkeit ausüben, und für Assistenzärzte, Lehrer an Privatschulen sowie auf Lehrer, Fürsorger, Erzieher und Aufseher in Anstalten (Art. 3a Arbeitsgesetz).

Allen Bundesrechtsgrundlagen, so auch dem Arbeitsgesetz, ist gemeinsam, dass sie sich über den Begriff Mobbing ausschweigen, es findet sich nirgends eine Legaldefinition von Mobbing. Sowohl in Art. 6 Arbeitsgesetz als auch in Art. 2 Abs. 1 Bst. d der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz wird nur darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist, alle Massnahmen zu treffen, die nötig sind, um den Gesundheitsschutz zu wahren und zu verbessern und die physische und psychische Gesundheit der Arbeitnehmer zu gewährleisten. Der Arbeitgeber muss insbesondere dafür sorgen, dass die Arbeit geeignet organisiert ist.

Die Aufsichtsbeschwerde muss von Amtes wegen geprüft werden

Werden die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz zum Schutze des Arbeitnehmers nicht eingehalten, kann bei der zuständigen Behörde eine Anzeige wegen Nichtbefolgung des Gesetzes oder einer Verordnung eingereicht werden (Art. 54 Arbeitsgesetz). Die zuständige Behörde ist in der Regel ein kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit oder für Bundesangestellte die eidgenössische Arbeitsinspektion in Lausanne oder Zürich. Die Anzeige hat den Charakter einer Aufsichtsbeschwerde, die kein Rechtsmittel, sondern nur ein Rechtsbehelf ist. Die Behörden werden auf einen Sachverhalt aufmerksam gemacht, den sie - hätten sie darum gewusst - von Amtes wegen aufgreifen müssen.

Eine Aufsichtsbeschwerde kann bis hin zur Betriebsschliessung führen

Die erwähnten zuständigen Aufsichtsbehörden sind dann verpflichtet, eine Untersuchung durchzuführen und die sich aufdrängenden Massnahmen bis hin zu einer Betriebsschliessung zu verfügen. Die in der Folge getroffenen Verfügungen können durch (Verwaltungs)Beschwerde angefochten werden. Letzte Rechtsmittelinstanz ist der Bundesrat, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist (Art. 57 Arbeitsgesetz).

Verdacht auf missbräuchliche Kündigung, was tun ?

Enthält eine Kündigung keine Begründung, so hat der Arbeitgeber diese Kündigung schriftlich zu begründen, wenn der Arbeitnehmer dies verlangt (Art. 335 Abs. 2 OR).

Besteht Verdacht auf eine missbräuchliche Kündigung (Art. 336 OR), so hat der gekündigte Arbeitnehmer bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Arbeitgeber eine schriftliche Einsprache zu erheben. Darüber hinaus wird empfohlen, bei jeder Kündigung eine schriftliche Einsprache zu erheben, da die Arbeitslosenversicherung nach Art. 30 Arbeitslosenversicherungsgesetz sonst von einer selbstverschuldeten Kündigung ausgeht und den Gekündigten in seiner Anspruchsberechtigung in der Regel für 10 bis 20 Tage einstellt.

Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf eine Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b und Art. 336a OR).

Kündigung zur Unzeit

Nach Ablauf der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis so lange nicht gekündigt werden, als dies für den Arbeitnehmer zur Unzeit erfolgt. Die häufigsten Fälle sind schweizerischer obligatorischer Militärdienst, Krankheit oder Unfall ohne eigenes Verschulden und Schwangerschaft (Art. 336c OR, s. dazu auch Art. 35 ff. Arbeitsgesetz).

Eine Kündigung während der gesetzlich festgelegten Sperrfristen, die je nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen 30 und 180 Tagen dauern, ist nichtig. Erfolgt eine Kündigung vor der Sperrfrist, so ist diese wirksam; wenn jedoch die Kündigungsrist bis zum Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist, so wird ihr Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt.

Aufhebungsvertrag anstatt Kündigung

Das Arbeitsverhältnis kann auch jederzeit in beiderseitigem Einverständnis aufgehoben werden, sei es durch besonderen Vertrag oder im Rahmen eines arbeitsrechtlichen Vergleichs. Allerdings dürfen dadurch wegen des Verzichtsverbots (Art. 341 OR) nicht ohne Grund, d.h. ohne gleichwertige Zugeständnisse, zwingende Vorschriften zum Schutz des Arbeitnehmers umgangen werden. Sieht der Aufhebungsvertrag eine Auslauffrist vor, so findet eine Verlängerung dieser Frist nach den Regeln über den zeitlichen Kündigungsschutz wegen Erkrankung nicht statt.

Kein freies Kündigungsrecht im Bundespersonalgesetz (BPG)

Das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000, das am 1. Januar 2002 in Kraft getreten ist, steht im Gegensatz zum Arbeitsverhältnis gemäss OR auf zwei völlig verschiedenen Pfeilern. Es besteht kein freies Kündigungsrecht wie im Arbeitsvertragsrecht gemäss OR. Die Bundesverwaltung als Arbeitgeberin darf eine ordentliche Kündigung einzig dann aussprechen, wenn ein im Gesetz ausdrücklich vorgesehener Kündigungsgrund vorliegt. Die Kündigungsgründe sind in Art. 12 Abs. 6 BPG abschliessend aufgezählt. Werden bei ausgesprochenen Kündigungen Formvorschriften verletzt oder werden Kündigungen nicht oder nicht richtig begründet, besteht dagegen ein Beschwerderecht. Kündigungen können somit justizmässig überprüft werden. Entlassungen ohne gesetzliche Grundlage sind anfechtbar; der Arbeitgeber trägt vor Gericht die Beweislast. Dies macht deutlich, dass die Angestellten im öffentlichen Dienst trotz Aufhebung des Beamtenstatus erheblich besser gestellt sind als privatrechtlich Angestellte; sie fliegen nicht ohne weiteres aus dem Arbeitsverhältnis heraus, sie können Mobbinghandlungen viel besser die Stirne bieten bzw. Widerstand leisten.

Ohne Kündigungsschutz geht nicht viel

Leider machen die Arbeitnehmer von der Aufsichtsbeschwerde nach Arbeitsgesetz praktisch keinen Gebrauch, vermutlich weil sie darüber nicht orientiert sind und Angst davor haben, dass der Arbeitgeber nach eingereichter Anzeige Sanktionen gegen sie ergreift und im Extremfall sogar das Arbeitverhältnis kündigt. Ohne effizienten Kündigungsschutz können die Aufsichtsbeschwerden ihre Aufsichtsfunktionen nur in beschränktem Umfang wahrnehmen. Dazu kommt, dass der Beweis von Mobbing schwer zu erbringen ist.

Werden vor Arbeitsgericht oder den Zivilgerichten Schadenersatzansprüche geltend gemacht, weil der Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht nicht nachgekommen ist und der Arbeitnehmer dadurch psychisch und physisch erkrankt ist, muss die betreffende Partei neben dem Schaden grundsätzlich auch die Vertragsverletzung und den Kausalzusammenhang zwischen dieser und dem Schaden nachweisen.

Einzig Art. 6 Gleichstellungsgesetz sieht eine Beweiserleichterung vor. Darnach wird eine Diskriminierung vermutet, wenn sie von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Dies stellt eine Umkehr der Beweislast dar. Analog zum Gleichstellungsgesetz sollte auch im Arbeitsvertragsrecht bei Mobbing der diskriminierende Sachverhalt nur glaubhaft gemacht werden müssen. Hier besteht Handlungsbedarf.